通过司法裁定强制执行债务人的房地产用以抵债，是近年来人民法院采取较多的执行措施之一，而被执行的房地产又以涉及国有划拨用地的居多。由于房产与地产在客观上的不可分割性，在裁定转让房产权利的同时，势必会涉及地产权利（土地使用权）的转移；而在裁定转让土地使用权时（一般情况下）也会涉及地上建筑物、附着物（房产）权利的转移。基于此，裁定执行房地产用以抵债如何适用法律的问题在实践当中颇有争议，尤其是裁定执行涉及划拨用地的房地产时，由于我国现行土地法律制度对划拨用地及地上建筑物、附着物的转让设定了不同于其它房地产权利转移的特定条件和程序，使得本来就存有的争议更趋复杂化。具体表现为：执行法院的裁定往往和政府行政管理部门、房地产权相关利害关系人的意见不一致，直接影响到裁定的执行。因此，本文拟对执行涉及国有划拨用地的房地产在裁定时如何适用法律的问题进行一些探讨，希对完善裁定执行涉及划拨用地房地产的司法实践有所裨益。

一、裁定执行划拨用地房地产应当具备的法定条件

如同其它物权的流转一样，现行法律对于房地产转让设定了必须满足的法定条件，涉及划拨用地的房地产转让更是如此。为了更为清晰地讨论裁定执行划拨用地房地产应当具备的条件，有必要对法定划拨用地转让的条件做一概述。根据《土地管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》《划拨土地使用权管理暂行办法》《房地产管理法》《城市房地产转让管理规定》等法律法规和规章的规定，涉及划拨用地的房地产转让，必须符合下列条件：1、土地使用者为公司、企业、其它经济组织和个人；国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益事业用地、国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地和法律、行政法规规定可以划拨方式使用土地的单位其地上房产禁止转让。2、领有国有土地使用权证；3、具有合法的地上建筑物、其它附着物合法的产权证明，通常情况下表现为房地产权证；4、拟转让的房产所占用的划拨用地已转为出让用地并向政府支付了出让金或上缴了土地收益金。划拨用地的房地产在转让时除必须满足以上四个条件，同出让用地房地产的转让一样，同时不得违反法律法规关于房地产转让的禁止性规定。针对划拨用地的房地产转让而言，禁止转让的情形主要有：1、该房地产已被司法机关或行政机关依法裁定、决定查封或者以其他形式限制了房地产权利；2、所涉及的划拨用地属政府应当依法收回使用权的；3、划拨用地上的房产为共有，转让时未经其他共有人书面同意的；4、划拨用地上的房地产权属有争议的； 5、未依法登记领取房地产权属证书的； 6、法律、行政法规规定禁止转让的其他情形。

问题是在执行中，以司法裁定的方式强制划拨用地房地产的权属转移时是否应当满足上述法律规定的（包括禁止性和符合性两个方面的）条件？存在着截然对立的两种观点，一种观点认为，在司法裁定转移划拨用地房地产时，人民法院首先应当审查拟执行的房地产是否具备法定可转让的条件，不具备法定可转让条件的，法院不亦直接裁定产权转移，确需裁定的，应当通过采取其它执行措施促使其具备法定可转让的条件（即：可供执行的条件）后再行裁定。另一种观点认为，法律规定的房地产转让的条件是调整平等民事主体之间房地产交易法律关系的规范，人民法院以司法权强制转移房地产权属时，不亦过多地受上述条件的限制，人民法院生效的裁定有关政府部门及案件相关当事人必须无条件予以协助或得到执行。笔者认为，第一种观点应当成立，主要有两个方面的理由：一方面，将人民法院的司法活动、政府行政部门的管理活动及民事行为人的房地产交易活动纳入统一的法律规范调整，有利于维护法制的统一，促进和支持政府部门依法行政。另一方面，也是司法活动内在的、本质的要求。人民法院必须依照法律的规定独立行使审判权，不应当有任何游离于法律之外的司法意识和感觉的存在。鉴于此，笔者认为：当事人不主动履行生效法律文书所确定的债务但其拥有可供执行的房地产，且该房地产具备法定可转让的条件，人民法院方可运用司法的强制力，强制其转让所拥有的房地产用以抵债。常见的下列几种情形的划拨用地房地产，不宜直接裁定执行：

1、没有房地产权证或其它合法的产权证明的。按现行法律规定，房地产必须依法登记并领取产权证明，包括房屋所有权证和土地使用权证，二者缺一不可。在以往的执行活动中，由于房地产产权登记管理制度不甚完善，政府有关部门依法行政工作的相对滞后，加之人民法院为解决执行难的问题，对拟执行的房地产是否具有法定的产权手续审查不严或疏于审查，直接裁定执行并通知房地产交易管理部门“协助执行”，房地产管理部门按照法院的裁定给被执行的房地产办理转户后的注册登记，容易使没有产权手续或产权存有争议的房地产甚至是违章建筑合法化，给房地产行政管理工作带来了一定的负面影响，同时也容易引发新的权属争议。值得说明的是，被裁定执行的房地产，其房产证与土地使用权证或其它合法产权证明必须是同时具备，才能视为具备了法定可转让的条件，只有房屋产权而没有土地使用权手续或只有土地使用权证而其地上建筑物、附着物没有合法的产权证明，应当均视为不具备法定可转让的条件。有观点认为，审查的重点应放在房屋产权手续上，只要有合法的房产证明，根据“地随房走”的原则，土地使用权自然转移，笔者认为这一观点不妥。例如：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》虽规定，土地使用者转让地上建筑物、其他附着物所有权时，其使用范围内的土地使用权随之转让，但该条例同时规定，划拨用地使用权连同地上建筑物、附着物转让的前提条件之一是该用地必须领有国有土地使用权证。因此，无论是“地随房走”还是“房随地走”，产权转移的前提条件必须是房、地均应有权属证书或其它合法的产权证明，否则，也容易使没有合法使用权的“地”随“房”转移后合法化或没有合法产权证明的“房”随“地”转移后合法化的问题。

2、所占用地属政府应当依法收回的划拨用地。政府收回土地使用权是政府代表国家对土地行使所有者权益的具体体现。现行法律对于政府应当收回土地使用权的情形做出了具体的规定，例如：《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十七条规定：无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让。根据法律规定，凡符合法定的应当由政府收回土地使用权的划拨用地连同地上建筑物、附着物禁止转让，划拨土地使用权由政府收回后，地上建筑物、附着物由政府视具体情况给原产权人给予适当的补偿。因此，凡属政府应当收回土地使用权的涉及划拨用地的房地产均不宜直接裁定执行。问题是“政府应当收回土地使用权”如何理解和认定，在实践当中的争议比较大，是以法定应当收回的条件是否具备来认定？还是以政府下达的《收回土地使用权决定书》来认定？对于确属应当由政府收回的划拨用地但在政府未下达收回用地决定之前，执行法院能否裁定执行等等，这些都是实践当中必然要面对的问题。笔者认为，法律规定禁止转让的划拨用地系指政府“应当收回”而不是“可以收回”的情形，“应当”属法定应尽的义务。因此，一方面，政府应当依法行政，当应当收回的情况发生时，无条件应当及时收回；另一方面执行法院也有义务对是否属于“应当收回”的情形进行审查，凡属政府应当收回的划拨用地，不能直接裁定执行。同时，上述争议的存在与司法裁定涉及划拨用地房地产权属转移时是否必须经过政府审批这一程序问题有关。《房地产管理法》第三十九条规定：以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者用其他处理。照此规定，有观点认为，在司法裁定转让涉及划拨用地房地产时，仍然需要经由政府审批，那么在政府行政审批的过程中，该划拨用地是否属于由政府收回的用地？政府是否决定收回都会有明确的结论。因为政府决定收回，自然不会批准该土地使用权连同地上建筑物、附着物的转让，人民法院在政府不予批准的情况下，亦不存在裁定执行的问题。

3、所占划拨用地未置换为出让用地的。根据现行法律规定，划拨用地连同其地上建筑物、附着物进入市场流转，必须先将划拨土地使用权依法转换为出让土地使用权，具体的办法是由原土地使用者与政府签订土地使用权出让合同并补交土地使用权出让金或者以转让所获效益抵交土地使用权出让金。未转换为出让用地的划拨用地连同地上建筑物、附着物均不得转让，因此，执行法院不宜直接裁定执行。值得说明的是，按照国务院《城市房地产转让管理规定》第十三条的规定并经过政府决定在特殊情况下划拨用地及其建筑物、附着物转让时可以不办理土地使用权出让手续，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者用其他处理。这种情形也被视为划拨用地已转换为出让用地。例如：房改房、集资房、经济适用房等。执行中常见的问题是，执行法院能否直接裁定所涉及的国家土地收益金由谁交纳，交纳多少，在解决这一问题的同时能否直接裁定房改房、集资房、经济适用房等产权转移？同样涉及到执行的程序问题。笔者认为：对于划拨用地能否转换为出让用地、以何种方式转换为出让用地、出让金或土地收益金由谁支付、支付多少，这此都属于政府审批的主要事项，需要由政府来决定，因此，不宜由人民法院直接对上述事项做出裁定，否则，不利用维护政府的行政权利，也容易给政府的土地管理工作带来负面影响。

二、裁定执行划拨用地房地产应当遵循的法定程序

《房地产管理法》第39条、《城市房地产转让管理规定》第11条、第12条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府批准。而需要政府审批的主要事项应当是：该划拨用地土地使用权是否容许转让；准予转让的是否需要办理土地使用权出让手续；不需要办理土地使用权出让手续的，以什么标准向政府交纳土地收益金。由此可以看出，在划拨用地房地产转让的程序中，政府审批是前置程序，且处于核心的地位。未经政府审批的划拨用地上的房产，由于其所占用的划拨用地尚未转换为出让用地或尚未达到法定的可视为出让用地的条件，因而属于禁止转让之列。

问题是在执行中，以司法裁定的方式强制划拨用地房地产的权属转移时是否应当遵循上述法律规定的程序？即执行法院在裁定执行涉及划拨用地的房地产时是否应当经过政府审批程序。如同上文所述的划拨用地房地产转让的条件一样，在这一问题上也存在截然相对的两种观点和作法，一种观点认为，应当经过政府审批或至少应当征询政府有关部门的意见，取得一致后，方能裁定执行。而另一种观点认为，政府审批的前置程序是法律对于一般民事主体之间的房地产交易行为所设置的，人民法院以司法的强制力强制执行房地产权属的转移，属于独立司法的范畴，况且将行政审批程序置于司法执行之前，不利于解决执行难的问题。由于观点和认识上的不统一，在执行中，各地法院的做作也不尽一致。同时引发了一定程度上执行法院与政府部门的之间的矛盾，要么在政府的干预下，应当得以执行的案件难予执行；要么虽实际予以执行，政府相关部门却不予办理过户登记，致使债权人的权益受损；甚至在少数情况下，法院虽解决了执行问题，但由于缺失政府部门对该划拨用地能否进入市场流转的前置审查，最终导致国家土地资源流失；鉴于此，有些地方政府部门不得不发出严禁利用司法裁定变相将划拨用地转为经营性用地的呼吁等等。为解决执行中面临的上述争议和问题，最高人民法院曾于1997年专题商请国家土地管理局，国家土地管理局对人民法院裁定涉及转移划拨土地使用权问题对最高人民法院经（1997）18号的复函指出：对通过划拨方式取得的土地使用权，由于不属于当事人的自有财产，不能作为当事人财产进行裁定。在裁定转移地上建筑物、附着物涉及有关土地使用权时，在与当地土地管理部门取得一致意见后，可裁定随地上物同时转移。应当说，这一复函的法律依据系上述法律关于政府审批程序的规定。因此，笔者认为，裁定执行涉及划拨用地房地产时，执行法院应当遵循法律对于涉及划拨用地房地产转让需经政府审批的程序性规定。理由有二：一是划拨用地所有者权益归属国家，政府基于法律的授权对划拨用地代行所有者权能，正如国家土地管理局复函中指出的，划拨土地使用权虽系财产权益，但并不是当事人的财产，因此，对划拨用地或执行地上建筑物、附着物涉及划拨用地使用权流转时，应当获得所有者的同意或考虑到土地与建筑附着物的不可分割性，至少应当征询政府部门的意见并在取得一致意见后裁定执行。二是政府系房地产市场法定的管理部门，出于其管理职能的需要，例如：城市规划的需要、公益事业的需要、实施土地储备制度的需要等，都意味着政府在必要时有权对划拨用地收回，有权决定该划拨用地是否出让，以何种方式出让，是否交纳出让金或土地收益金以及交纳多少等问题。涉及划拨用地房地产权属的流转均与这些问题有关，但执行法院却没有法定的义务也不具备审查和解决上述问题的权能和条件。因此，执行涉及划拨用地房地产时，经过政府审查和审批，不仅是维护国家法制统一的需要，也便于解决裁定后由于执行法院与政府部门的意见不一致，裁定难以得到协助执行的实际问题。

当然，要解决执行划拨用地房地产如何适用法律的问题，一方面，执行法院应当强化对法定条件及程序问题的关注，以防止国有土地资源的流失；另一方面政府有关部门也必须加强依法行政，以避免地方保护及相关当事人假借政府的行政权能逃废债务。如何准确、适度地界定司法权与行政权在执行涉及划拨用地房地产过程中的权能与职责范围自然是一个相当复杂的问题，有必要建议和呼吁在各地法院逐步出台一些地方性规定的基础上，最高人民法院与国土资源厅应尽快出台相关规定和司法解释，以便切实解决在执行中如何具体适用法律的操作性问题。

2002-01