所谓“以罚代招”指的是应当招标而未招，由业主直接与承包人签订合同，被招投标管理部门处罚后而补办的招投标手续。这样往往形成两份以上的合同，一份是“以罚代招”后备案的“中标”合同，另一份是在标前由发承包双方签订的实际履行的合同。

当双方当事人因结算发生纠纷时，承包人往往会主张按中标备案的合同结算，因为在一般情况下，中标备案的合同价要高于双方实际履行的合同价，而发包人通常认为应当以实际履行的合同价为准结算。这时候就产生了一个问题，即应当按哪份合同为准结算？

从法律的角度分析，双方于标前订立的合同因违反招投标法的强制性规定而无效，“以罚代招”后的“中标”备案合同，又因双方当事人存在标前磋商甚至“串标”“围标”等违法行为而无效。当存在两个以上的无效合同时，应当参照哪个合同结算，目前比较一致的观点是参照双方当事人实际履行的合同结算。例如：浙江省高院民一庭早在2012年4月5日《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条就规定：“当事人违法进行招投标，当事人又另行订立建设工程施工合同的，不论中标合同是否经过备案登记，两份合同均为无效；应当按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，将符合双方当事人的真实意思，并在施工中具体履行的那份合同，作为工程价款的结算依据”。但这里会出现一个问题，即：双方当事人实际履行的合同一般都是压价以后形成的低价合同，多数情况下合同价远低于成本价。那么低于成本价的合同能否作为工程价款的结算依据，是个需要解决的问题。因为根据建筑法律规定，发包人不得迫使承包人低于成本价竟标；另外，低于成本价中标，则意味着建设工程不得不违反国家强制性施工标准，直接违反《标准化法》的相关规定；再则，低于成本价承揽工程，也是工程质量事故频发的根本原因之一。所以，从司法的价值取向上看，一般应当以双方实际履行的合同为准结算，但当实际履行的合同价款过于低于成本价时，应当以成本价结算，合法原则、公共利益原则应当较诚实信用原则、等价有偿原则优先适用，只有这样，才能更好的遏制承发包双方低于成本价发承包。

事实上，低于成本价的合同不宜作为结算依据的观点，在安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（安徽省高级人民法院审判委员会2009年5月4日第16次会议通过）第九条中早就有所体现：“承包人就招投标工程承诺对工程价款予以大幅度让利的，属于对工程价款的实质性变更，应认定无效；承包人就非招投标工程承诺予以让利，如无证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定该承诺有效，按该承诺结算工程价款”。这条规定也可以理解为，承包人就非招投标工程承诺予以让利的，如果有证据证明让利后的工程价款低于施工成本，可认定低于成本的让利无效，即：恢复按成本结算。这个问题很重要，尤其自2014年7月起，国家试行取消非国有资金投资项目的强制招投标制度以后，发包人可以自主选择招标或直接发包，在这种情况下，极易出现承发包双方规避监管、低于成本价发承包的情况，因此，禁止将过于低于成本价的合同作为结算依据，有很迫切很重要的现实意义。

2017-03-01