编者按：建设工程法律事务呈现出日趋复杂化的态势，我们从诸多法律咨询中筛选出最具有前沿性、代表性和讨论价值的疑难法律问题通过本栏目以问答的方式连续刊出，以期对大家的法务工作有所帮助。同时欢迎大家通过留言的方式积极参与讨论，集思广益，共享成果！

　　问：施工合同中约定的质保金预留比例和返还期限与《建设工程质量保证金管理办法》的规定不一致有效吗？

　　答：首先，根据合同的签约时间分两种情况讨论：如果合同签订在先，《办法》在后，根据我国《立法法》规定，除特殊情况，我国法律不溯及既往，即对法律生效前的行为没有溯及力，因此，合同约定有效。尽管有些约定不尽合理，例如：有些施工合同约定，质保金的返还期限为该分部工程的保修年限，如果说是地基基础与主体结构则为设计年限，可以长达几十年。

　　另一种情况是《办法》在先，合同签订在后，比如《办法》已将预留比例调整为3%，可有些业主单位还要求预留5%，《办法》已规定，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金，但还是有些业主单位在招标时收了履约保证金，施工过程中又扣质量保证金。这些约定的效力，在此前的司法实践中，大多被认定为有效，理由是《办法》是由住建部和财政部颁发的部门规章，并不是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规，尚不能根据《合同法》违反法律、行政法规强制性规定的合同无效而认定无效。但现在的情况有所变化，2019年11月4日，最高人民法院发布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》，其中第31条规定：违反规章一般情况下不影响合同效力，但该规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，应当认定合同无效。

　　上述《办法》是根据《国务院办公厅关于清理规范工程建设领域保证金的通知》精神而制定的，在该通知中，国务院指出：“清理规范工程建设领域保证金，是推进简政放权、放管结合、优化服务改革的必要措施，有利于减轻企业负担、激发市场活力，有利于发展信用经济、建设统一市场、促进公平竞争、加快建筑业转型升级。”由此可见，《办法》的执行有利于在新形势下进一步规范市场秩序，切实减轻企业负担，促进经济结构进一步转型，与国家宏观经济政策的调整密切相关。

　　因此，认定违反《办法》强制性规定的约定无效，以司法的强制力保障《办法》的全面实施，有利于国家宏观政策及时有效的全面实施。基于此，我倾向于应认定违反《办法》强制性规定的约定无效。当然，《九民会议纪要》的规定刚出台不久，司法实践中对此类问题如何认定、尺度如何把握还有待于观察，但不影响施工企业据此提出认定约定无效的诉求，供参考。

（隆建观点/2020-2-28）

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