周万发

[编者按：前期物业管理制度系《物业管理条例》中新创设的法律制度，相对一般物业管理而言，有其自身固有的特点，本文偿试对前期物业管理制度从法律层面予以介绍并对其中存在的问题略加探讨，有助于开发建设单位、物业管理企业、业主及其它相关从业人员了解其制度特点，研究存在的问题，以期达到预防和妥当处理各类物业管理纠纷的目的。]

现行物业管理法律制度包括“前期物业管理”和“后期物业管理”两个阶段，前期物业管理阶段系指建设项目在规划、设计、施工、竣工、验收、销（预）售、交付使用直至业主大会成立并选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理企业对物业实施管理的阶段；“后期物业管理阶段”（即一般意义上所称的“物业管理”）系指该物业管理区域已依法成立业主大会，由业主大会选聘物业管理企业对区域物业实施管理的阶段。前期物业管理与一般意义上的物业管理相比较，有其鲜明的阶段性特征，受此影响法律为其设定了一整套特殊的管理制度。如何准确理解前期物业管理各项制度的法律设计，在操作层面上如何实施以及在实施过程中对各项制度本身如何进一步完善等问题，对如何正确调整前期物业管理中各方当事人的利益，及时预防和化解物业管理纠纷，确保物业管理的顺利实施有着重大而直接的影响。笔者结合为房地产项目的营运担任法律顾问的业务实践，对上述问题略加探讨，以供商榷。

一、前期物业管理制度的设计

前期物业管理是在对新建住宅小区实施物业管理中衍生出的概念，据笔者查询1994年3月23日由建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》第五条规定“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。”尽管该办法为部门行政规章，但已见“前期物业管理”的雏形，即：在新建住宅小区管理委员会（在《物业管理条例》中改为业主大会）成立并选聘物业管理企业之前，由建设单位选聘物业管理公司对小区实施管理，建设单位应当与物业公司订立物业管理合同（在《物业管理条例》）中改为建设单位与物业管理企业订立前期物业服务合同。2003年6月8日由国务院颁布的《物业管理条例》以法规的形式分专门章节首次确立了前期物业管理制度。2003年6月26日建设部颁布了《前期物业管理招标投标管理暂行办法》，随后建设部又公示了《前期物业服务合同示范文本》和《业主临时公约示范文本》。通过上述行政法规、部门规章及与之配套的合同示范文本基本确立了前期物业管理的法律制度。前期物业管理的制度设计，与一般意义上的物业管理不同，其特殊性表现在：

（一）前期物业管理存在于物业管理的特殊阶段。

一般认为，前期物业管理阶段系指自建设单位选聘物业管理企业并对物业实施有效管理开始至该管理区域业主大会成立并重新选聘物业管理企业时至。当然，也有观点尤其是物业管理行业内部有观点认为，只要是建设单位选聘了物业管理企业，前期物业即开始运作，主要强调的是前期物业管理的早期介入，但实质意义上的管理此时多不存在，主要是拟管理的物业可能还尚处在建造阶段。另一个问题是建设单位应当在项目开发的哪个阶段选聘物业管理企业，也存在不同观点和看法，但根据《城市新建住宅小区管理办法》第五条“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同”第十一条“物业管理合同和小区管理办法，应报房地产行政主管部门备案”及《物业管理条例》第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”规定，建设单位应当在物业销售（包括预售）之前选聘前期物业管理企业，并在办理房屋销售手续时将前期物业服务合同报房地产行政主管部门备案。无论前期物业阶段从何时起算，其终结期限应当是业主大会选聘物业公司，前期物业服务合同即告终止。此阶段的特殊性表现在已承接和使用物业的业主及物业使用人尚未达到一定的数量，不具备成立业主大会的法定条件，因而业主无法行使物业管理的自主权，但客观上部分物业已交付使用，需要对区域物业实施管理或者说部分业主需要物业服务，鉴于此，法律创设了有别于一般意义上物业管理的前期物业管理制度。

（二）前期物业管理的责任人和委托人系该物业的建设单位。

一般来讲，前期物业管理只存在于对新建物业区域实施管理，因为大多数原有住宅小区或其它性质的物业，其所有人的占有使用率能够满足和实现产权人自治管理的需要。对新建住宅小区的前期管理，从政府行政规章到物业管理法规，都在强调建设单位为管理主要责任人的理念，旨在解决新建物业前期阶段业主无法自主管理，而建设单位往往疏于管理或管理不规范，最终导致无人管理或管理混乱的问题。因而早在1994年3月23日由建设部颁布的《城市新建住宅小区管理办法》第五条规定“房地产开发企业在出售住宅小区房屋前，应当选聘物业管理公司承担住宅小区的管理，并与其签订物业管理合同。住宅小区在物业管理公司负责管理前，由房地产开发企业负责管理。”在《物业管理条例》中，第二十一条规定：“在业主、业主大会选聘物业管理企业之前，建设单位选聘物业管理企业的，应当签订书面的前期物业服务合同。”第二十五条规定：“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容。”都体现出建设单位对前期物业管理应尽的职责。基于此，前期物业管理企业的委托人是建设单位，前期物业服务合同的合同主体一方为建设单位，合同权利义务关系的约束力直接作用于建设单位和物业管理企业，这有别于一般意义上的物业管理委托人和物业服务合同的主体一方为业主委员会，物业服务合同对全体业主具有约束力。后者主要强调业主自治，以充分体现和保障物权之管理权。

（三）前期物业管理中的《业主临时公约》由建设单位负责拟定。

《城市新建住宅小区管理办法》第十二条规定：“房地产开发企业在办理售房手续时，应在买卖合同中对房地产产权人有承诺遵守小区管理办法的约定。房地产产权人与使用人分离时，应在租赁合同中对使用人有承诺遵守小区管理办法的约定。”这是较早地将业主自律性质的规定通过单体承诺上升为准公约性质的规定，也是较早地将业主自律性质的规定通过纳入购房合同内容而上升至法律约束力方面的规定，并由此可以探出在业主自律组织尚未建立的情况下，“小区管理办法”作为准公约通常由建设单位拟定，业主在购房合同中承诺遵守。《物业管理条例》在总结上述制度实践经验的基础上，将建设单位拟定《业主临时公约》以及购房人在物业买卖合同中应当承诺遵守《业主临时公约》的制度上升到了法律的层面。《物业管理条例》第二十二条规定：“建设单位应当在销售物业之前，制定业主临时公约，对有关物业的使用、维护、管理，业主的共同利益，业主应当履行的义务，违反公约应当承担的责任等事项依法做出约定。”第二十三条规定：“建设单位应当在物业销售前将业主临时公约向物业买受人明示，并予以说明。物业买受人在与建设单位签订物业买卖合同时，应当对遵守业主临时公约予以书面承诺。”这一制度的总结和创新，有别与一般意义上的物业管理，业主大会制定《业主公约》而非建设单位制定《业主临时公约》；业主公约是通过业主大会的决议对全体业主发生法律约束力，而《业主临时公约》是通过业主在购房合同中对遵守公约做出承诺而起到约束作用。

（四）前期物业管理中的合同关系及合同中权利义务关系的相互交织与重叠是前期物业管理制度创设的另一个特点。

根据《物业管理条例》的规定，建设单位至少应在房屋销（预）售前，负责拟定《业主临时公约》并与选聘的物业管理企业订立物业服务合同；《业主临时公约》在物业买卖合同订立前应当向买受有明示，并由物业买受人在物业买卖合同订立时书面承诺遵守；《前期物业服务合同》的内容则应当在物业买卖合同中得以体现。从合同关系的角度看，物业买卖合同包含有《前期物业服务合同》的内容，《业主临时公约》通过在订立物业买卖合同时买受人的书面承诺实质上已成为了买卖合同的有效组成部分或订立买卖合同的条件。从权利义务关系的角度看，建设单位、购房人、物业公司三方的权利义务在物业买卖合同、《前期物业服务协议》及《业主临时公约》中难免会相互重叠，涉及到物业的使用与维护方面尤其如此。例如，建设单位通过《前期物业服务合同》关于物业企业的服务质量的约定，要求小区管理不得出现违章搭建等行为；而《业主临时公约》则会依法规定小区禁止违章搭建，业主承诺共同遵守；同时物业买卖合同（示范文本）第十八条则约定：“买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。除本合同及其附件另有规定者外，买受人在使用期间有权与其他权利人共同享用与该商品房有关联的公共部位和设施，并按占地和公共部位与公用房屋分摊面积承担义务。出卖人不得擅自改变与该商品房有关联的公共部位和设施的使用性质。”对业主进行约束。相同的问题，从不同的角度在不同的合同关系中得以体现或交叉约定，成为前期物业管理法律制度的又一特点。

二、前期物业管理制度有待进一步完善

承上所述，前期物业管理制度的创设，较为理想地解决了物业前期管理中存在的管理缺位与缺失的现实问题，较好的实现了各方参与主体之间的利益平衡，同时也力所能及地兼顾了与相关法律制度的衔接，对房地产市场及物权法律制度的发展与完善起到了良好的保障和促进作用。但从微观操作层面的角度看，还难免存在一些值得研究并亟待解决的问题，主要有：

（一）从行政监管方面看，前期物业管理的备案制度有待强化。

《城市新建住宅小区管理办法》第十一条规定：“物业管理合同和小区管理办法，应报房地产行政主管部门备案。”尽管《物业管理条例》对此问题未予重新规定，亦未在立法中将《小区管理办法》置换为《业主公约》，但鉴于《城市新建住宅小区管理办法》尚为有效的部颁行政规章，而该办法相当一部分的内容是在规范新建小区的前期物业管理，因而，前期物业管理中的《前期物业服务合同》和《业主临时公约》亦应当依照上述规定提交房地产行政主管部门备案。对前期物业管理来讲，实施备案制尤为重要。这是因为在前期物业管理阶段，《前期物业服务合同》系由建设单位与其选聘的物业管理企业签订，而《业主临时公约》也是由建设单位代为拟定，且《前期物业服务合同》中涉及业主权利义务的内容基本与《业主临时公约》一致，但此时业主因不具备自我管理物业的条件而无法在上述法律文件中表达自己的意志和意愿，从而在客观上需要政府监管部门对涉及业主公共利益的问题实施备案审查，以确保上述文件的合法性、有效性，也有利于从公平、公正的角度保障业主的合法权益不受侵犯。从这个意义上讲，备案制不仅在于解决有没有前期物业管理的问题，更为重要的是要审核前期物业管理是否规范和合法化的问题。与此客观需要相比较而言，现行的备案制在制度设计上存在两方面的缺陷：1、备案制缺乏强制性保障，只是普通的义务性规定；2、备案制中的审查环节不够突出，难以有效保障备案文件的合法有效性。

（二）从微观操作层面看，主要存在以下问题：

1、主要法律文书不齐备。例如：按照前期物业管理制度规定，建设单位在售房前不仅要选聘物业管理企业，还应当在与购房人签订房屋买卖合同时将物业服务合同的内容纳入到买卖合同中。但实践中，由于商品房买卖合同的国家范本（2000版）并没有拟定相关的物业服务条款，加之其它诸多因素的影响，仍有不少房屋买卖合同没有囊括前期物业服务的内容，换言之，购房人仅买了房屋，并未同时购买其前期物业服务，极易导致购房人因不接受建设单位选聘的物业企业及其管理与服务而引发纠纷。另外建设单位在房屋出售时未按规定拟定《业主临时公约》并办理购房人承诺手续；也有事后由物业管理企业代为拟定的，但通常情况下多无业主的承诺，主要因为在物业交付使用后业主对《业主临时公约》在持不同异议的情况下很难得到业主的有效承诺。假如素有业主“临时宪法”之称的《业主临时公约》在前期物业管理中缺失、缺位或无效，对日后的物业管理与服务以及发生物业纠纷寻求法律救济时所带来的负面影响是显而易见的。

2、法律关系未理顺。如上所述，在前期物业管理中，各方参与的当事主体多，相互之间法律关系复杂且相互交织与重叠，客观上势必要求当事人在订立合同或拟定相关法律文书时，按照既有的原则规定和框架，在操作层面中理顺和理清各种法律关系，以明确界定当事人各自的权利与义务。例如：按照前期物业管理制度的设计与安排，《前期物业服务合同》由建设单位与其选聘的物业企业签订，其合同内容包含于房屋买卖合同，而业主通过与建设单位订立房屋买卖合同的同时购买该物业的前期物业服务，换言之，物业服务合同的约束力通过房屋买卖合同而作用于购房人。实践中，由于房屋买卖合同不含有前期物业服务合同的内容，抑或物业管理企业介入服务时尚未与建设单位订立前期物业服务合同，或者物业管理企业出于得到业主对其物业服务资格的确认，常有物业管理企业直接与业主在物业交付使用时订立《前期物业服务合同》的惯例。由于此类合同的法律地位不明，合同内容不规范，权利义务关系亦较为混乱，合同双方当事人在履行中极易发生纠纷，且纠纷发生后处理的难度增大，不利于有效保护当事人的利益。

3、权利义务的约定不尽统一。前期物业管理法律关系的交织与重叠，势必要求对同一主体的同一权利义务关系在不同的法律文件中做出统一的规定，或者就同一问题从不同的角度、在不同的法律文件中约定时，应当考虑到与相关条款的关联性和主要内容的一致性。

4、合同内容不尽完善。前期物业管理制度是伴随着房地产市场的发展而设立的新的法律制度，与该制度配套的相关合同范本亦处在试用阶段，有些合同和法律文件尚无范本可借鉴，例如：物业装修协议、代收代缴协议等，这在客观上要求各方参与当事人尤其是建设单位和物业管理企业在完善各项管理制度时，着重要从完善相关合同内容和规范制作有关法律文书开始。例如：在《业主临时公约》中应当增加商业物业产权人及物业使用人应当遵守的权利义务等内容，这是因为商业地产在占有和使用过程中除具有一般物业管理的共性外，还有其特殊性，通过公约的方式对其产权人及使用人的权利义务予以规定，可以最大程度地减少因权利义务约定不明而与物业管理企业发生争议的情况。另如：在《前期物业服务合同》中应当专门增加合同终止时的清算条款。一方面，前期物业管理从制度设计上本来就是对物业实施管理的一个过渡阶段，待物业区域符合法定应当成立业主大会并由业主大会选聘物业管理企业时，前期物业管理阶段及《物业服务合同》自然终止；另一方面，有固定期限势必要涉及到对前期物业企业的财务状况、新增固定资产及设施、预收业主的各项费用、业主拖欠费用、其它债权债务等予以清理和清算，否则会酿成纠纷，直接影响原物业管理企业的撤出和新物业管理企业的顺利接管。

（三）从司法介入的角度看，除受到广泛关注的有关业主委员会的法律地位、诉讼权利等已有的争议外，对于前期物业管理来讲，笔者认为，还主要存在以下几个方面的问题：

1、各方参与主体的诉讼权利及诉讼地位不甚明确。例如：在前期物业“管理权纠纷”中，物业管理企业能否有权对违反《业主临时公约》的业主提起管理权诉讼；在“管理责任纠纷”中，当单体或部分业主与物业管理企业发生管理责任纠纷时，直接与物业管理企业订立物业服务合同的业主能否向物业管理企业提起违约之诉，未直接与物业管理企业订立物业服务合同而是通过建设单位与物业企业订立前期物业服务合同的，建设单位怠于行使诉权，受害业主能否有权“代位”或“越位”诉讼，业主与业主之间发生的民事侵权纠纷，例如相邻权关系往往与物业管理权及物业管理责任关系发生竟合，业主能否选择诉讼，物业管理企业能否成为共同被告等等。由物业管理法律关系尤其是前期物业管理关系的复杂性所决定，这些问题在诉讼程序上亦表现的较为复杂和难于处理。

2、部分法律文书的效力在实践中容易引发争议。例如：业主在购房或接房时，同意购买该物业建设单位选聘的前期物业服务的承诺书、确认书等，是否应当视为与房屋买卖合同具有同等的法律效力，通过承诺、确认是否能够认定业主与前期物业服务企业建立了合同关系并对业主产生全面的约束力等等。尽管这些问题从理论的层面并不难解决，但在实践中一旦涉及具体问题，往往会引发较大的争议。

3、行政管理权与司法权介入的管辖范围有待进一步明确。物业管理关系本身含有行政管理关系、平等主体间的民事关系等多重法律关系在内，对物业管理过程中发生的违法、违规及由此而引发的各类纠纷，尽管《物业管理条例》等法律法规设定了行政、民事、刑事等多重法律手段加以调整，但我们不难看出，物业管理尤其是前期物业管理的制度安排仍侧重以行政监管为主，民事调整为辅，且当行政权与司法权共同作用于某项物业管理事宜时，行政权与司法权的介入程序、范围以及如何保障处理结果的一致性等方面在认识上仍不尽一致。例如：常见的业主违章搭建问题，一方面，业主因违反《业主（临时）公约》侵害了业主的共同利益，且在通常情况下，亦违反了与物业服务企业订立的《装饰装修管理协议》，属合同关系中的违约行为；另一方面，依据《物业管理条例》第四十六条：“对物业管理区域内违反有关治安、环保、物业装饰装修和使用等方面法律、法规规定的行为，物业管理企业应当制止，并及时向有关行政管理部门报告。有关行政管理部门在接到物业管理企业的报告后，应当依法对违法行为予以制止或者依法处理。”的规定，又属行政执法的范畴。较为准确的理解应当是物业管理企业在向行政执法部门报告并由行政执法部门查处的同时，业主委员会或物业管理企业就民事侵权或违约有权利提起民事诉讼，且在法律未明确将行政监管程序设定为司法介入前置程序的情况下，行政处理并不能当然地影响相关当事人提起民事诉讼。如：《北京市高级人民法院关于审理物业管理纠纷案件的意见（试行）》明确规定：“业主在物业共用部位搭建自用设施，妨害物业管理秩序的，物业管理企业可以要求业主排除妨碍，恢复原状，并赔偿相应损失。”实践中，各地法院受理此类案件且做出终审裁判的案例也不鲜见。但也有观点认为此类纠纷应当先行由行政部门做出处理，也有法院以行政未处理为由驳回原告起诉的案例，使得相当部分的类似纠纷久拖不决或无法及时寻求司法救济，业主的公共利益及正常的物业管理秩序得不到有效维护。

三、对完善前期物业管理制度的几点建议

本文所指的前期物业管理制度的完善主要是指在现行有效的法律制度框架范围内，如何在配套制度的层面、相关当事人微观操作的层面及增强司法介入可操作性的层面进一步完善前期物业管理制度，以期最大限度的理解并运用好各项制度，最大限度地预防和有效处理各类纠纷。诚然，就制度的完善来讲涉及的问题较多，笔者仅围绕本文主要的议题，提出如下几点建议：

1、强化行政监管力度。

承上所述，前期物业管理有其自身的特点，系物业管理的特殊阶段。从物业立法旨宗的角度看，现行《物业管理条例》突出的特点在于强调行政管理，而前期物业管理阶段由于业主尚无法完整地行使对物业的自治权利客观上需要建设单位担负起前期物业管理的主要责任，而对于建设单位管理责任的落实，政府行政主管部门必须强化监管，以确保物业的前期管理不至于成为“真空地带”。另一方面，由于业主尚不具备自我管理物业的条件，而前期物业管理势必涉及业主及业主的共同利益，在法律设定由建设单位于销售物业之前代为拟定《业主临时公约》及选聘物业管理企业的情况下，如何预先保障业主的合法权益不受侵害，以期实现各方利益主体在前期物业管理期间的利益平衡和彰显公正尤为重要。因而在此过程中，政府行政主管部门加强监管不仅是必须的，而且从预防物业管理发生纠纷的角度看，是非常必要的。例如：《城市新建住宅小区管理办法》第十一条规定的“物业管理合同和小区管理办法，应报房地产行政主管部门备案。”《物业管理条例》实施后尽管未明确规定《业主监时公约》及《前期物业服务合同》的行政备案制，但《城市新建住宅小区管理办法》仍属有效部颁规章，因而应当理解为《业主监时公约》及《前期物业服务合同》仍应实行备案制。但问题是由于备案制偏重于程序上的监管，而备案文书所反映的实体问题尤其是涉及业主公共利益的问题难予通过备案而实行有效监管。故而建议能否考虑将备案制强化为审查制，将备案与审查有效地结合起来并赋予其强制执行的手段，对落实《物业管理条例》第二十二条“建设单位制定的业主临时公约，不得侵害物业买受人的合法权益。”来讲，也不失为一条有效的途径。

2、理顺内部管理关系，建全内部管理各项制度。

从前期物业内部管理角度看，实践中存在的主要问题是相关管理关系未理顺、法律文书不齐备、权利义务关系的设定不规范以及合同内容的不完善等等，这些因素从一定程度上影响着前期物业管理能否顺利实施，物业管理发生纠纷能否得到妥善处理，各方当事人的利益得否得到有效保障。因而，前期物业管理的各方利害关系人尤其是项目的开发建设单位及其选聘的前期物业服务企业在准确理解和把握前期物业管理各项制度的设计与安排的基础上，通过操作层面进一步理顺各方当事人相互间的法律关系，及时提出和拟定相关法律文书，制定合法有效的物业管理制度，是保障前期物业管理顺利实施的关键所在。

3、呼吁尽快出台相关《司法解释》。

近年来，物业纠纷逐年增多，起诉到法院的也为数不少。但由于物业管理尤其是前期物业管理纠纷其法律关系复杂、涉及的诉讼主体较多，社会影响面也较大，尽管各地法院陆续受理并审理了为数不少的物业纠纷，但在诉讼管辖、诉讼程序及部分实体问题的处理上由于缺乏可操作性强的法律依据，各地法院裁判的尺度也难于统一。因而有必要呼吁最高人民法院近快出台关于审理物业管理纠纷的司法解释，或各地方高级法院出台相关的指导性文件，便于人民法院更好地运用司法手段及时、有效、准确地审理各类物业纠纷，维护社会稳定，构建和谐社会。（作者联系电话：13893600368）